Die "Gefahr im Verzuge"-Regelung
01.06.2005, PAN Germany
Vier Betrachtungen eines brisanten Themas
Aus: PAN Germany Pestizid-Brief Mai/Juni 2005
Einige nicht zugelassene Pestizide gelangen immer wieder zur Anwendung, weil behördlicherseits auf der Grundlage der "Gefahr im Verzuge"-Regelung des Pflanzenschutzgesetzes Ausnahmegenehmigungen erteilt werden. Dies hat PAN jüngst kritisiert. Gegen die Kritik wandte sich das Bundesinstitut für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) im Januar 2005. Im Nachrichtenblatt Deutscher Pflanzenschutzdienst erörterte der Vizepräsident der Biologischen Bundesanstalt für Land- und Forstwirtschaft (BBA), Dr. Gündermann, das Thema 2004 als Jurist. Diese Erörterung wiederum wurde durch Prof. Dr. Gerd Winter, Universität Bremen, im Mai 2005 diskutiert. Wir erachten die "Gefahr im Verzuge"-Regelung als einen wichtigen Aspekt der herrschenden Praxis in der Pestizidzulassung und drucken deshalb sämtliche der vier genannten Betrachtungen für interessierte Leserinnen und Leser ab.
Betrachtung 1: Lars Neumeister, Missbrauch der "Gefahr im Verzuge"-Regelung
Betrachtung 2: Dr. H.-G. Nolting, BVL, Schreiben des BVL an PAN Germany vom 19.1.2005
Betrachtung 3: Dr. Gerhard Gündermann, BBA, Genehmigung von Pflanzenschutzmitteln wegen Gefahr im Verzuge gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Pflanzenschutzgesetz (PflSchG)
Betrachtung 4: Prof. Dr. Gerd Winter, Universität Bremen, Die Notfallgenehmigung nach § 11 Abs. 2 Nr. 2 Pflanzenschutzgesetz
Betrachtung 1
Missbrauch der "Gefahr im Verzuge"-Regelung
Abdruck aus: Pestizid-Brief November/Dezember 2004 Mehr zum Pestizid-Brief
Lars Neumeister, PAN Germany
Das Pflanzenschutzgesetz erlaubt dem Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) bei "Gefahr im Verzuge" das Inverkehrbringen nicht-zugelassener Pestizide zu genehmigen. Die Art, wie diese Möglichkeit in Anspruch genommen wird, gibt jedoch zu denken.
Der Begriff "Gefahr im Verzuge" löst gewöhnlich Assoziationen von riesigen, die gesamte Ernte bedrohenden Heuschreckenschwärmen und ähnlichen bedrohlichen Kalamitäten aus. Das Kreuzkraut, das Franzosenkraut und andere Beikräuter der landwirtschaftlichen Produktion würde man nicht notwendigerweise als hoch gefährlich ansehen, insbesondere wenn es sich um die Verunkrautung in kleinflächigen Kulturen wie Sellerie, Möhren, Schnittpetersilie und der Heilpflanze Angelika handelt.
Das BVL hat anscheinend andere Auffassungen von Gefahren für die Landwirtschaft und lässt Jahr für Jahr für den Zeitraum von April bis Juli das krebsverdächtige1,2, reproduktionstoxische1, hormonell wirksame3 und stark wassergefährdende4 Linuron zu, um die "gefährlichen" Unkräuter zu eliminieren5.
Die alljährliche Sonderzulassung eines extrem gefährlichen Stoffes steht jedoch im Widerspruch zu den Grundsätzen der guten fachlichen Praxis im Pflanzenschutz. Nach diesen sollen Landwirte zuerst durch pflanzenbauliche Maßnahmen Kalamitäten verhindern. Tritt dennoch ein Befall über der Schadschwelle auf, sollen zuerst praktikable und umweltverträgliche nicht-chemische Abwehr- und Bekämpfungsverfahren bevorzugt werden. Sollten pflanzenbauliche Maßnahmen und nicht-chemische Bekämpfungsverfahren nicht möglich sein, sind bei der Wahl des chemischen Mittels jene zu bevorzugen, welche mindertoxisch, nützlingsschonend und bienenungefährlicher sind.6
Es ist kaum vorstellbar, das es keine pflanzenbaulichen Maßnahmen bzw. mechanischen Methoden gibt, Beikräuter im Gemüse zu regulieren, andernfalls gäbe es kein Gemüse aus biologischem Anbau. Es ist ebenso wenig vorstellbar, dass es keine chemischen, weniger gefährlichen Alternativen zu Linuron gibt. Warum also verstoßen Landwirte mit Erlaubnis des BVL gegen die Grundsätze der guten fachlichen Praxis? "Schlechter" Gemüseanbau unter Verwendung von Linuron ist vermutlich effizienter und ökonomisch konkurrenzfähiger als umweltverträglicher Anbau.
In diesem Zusammenhang stellt sich nun die Frage, ob eine Bundesbehörde wie das BVL für die Konkurrenzfähigkeit der deutschen Landwirtschaft verantwortlich ist, und ob es ihr erlaubt sein darf, diese auf Kosten des Schutzes von Natur und Umwelt zu fördern. Würde man diese Entwicklung weiterdenken, könnte das BVL mit der Begründung des sich verschärfenden Wettbewerbs den Schutz des Verbrauchers und der Umwelt grenzenlos aushöhlen.
1 European Community (2004): Commission Directive 2004/73/EC of 29 April 2004 adapting to technical progress for the 29th time Council Directive 67/548/EEC on the approximation of the laws, regulations and administrative provisions relating to the classification, packaging and labelling of dangerous substances
2 US Environmental Protection Agency Office of Pesticide Programmes (2000): List of Chemicals Evaluated for Carcinogenic Potential, U.S. EPA Office of Pesticide Programmes, Washington, DC, USA
3 European Commission (2000): Towards the establishment of a priority list of substances for further evaluation of their role in endocrine disruption - preparation of a candidate list of substances as a basis for priority setting, Delft
4 BRD (1999): Verwaltungsvorschrift wassergefährdende Stoffe (VwVwS) vom 17. Mai 1999 Anhang 2: Liste wassergefährdender Stoffe, eingestuft in die Wassergefährdungsklassen 1 bis 3
5 BVL (2004): Das Wichtigste in Kürze, Genehmigungen nach § 11(2) PflSchG "Gefahr im Verzuge", Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit, 5.10.04 und pers. Auskunft des BVL vom 3.11.04
6 BVL (1998): Grundsätze für die Durchführung der guten fachlichen Praxis im Pflanzenschutz, Bundesanzeiger Nr. 220 a vom 21.11.1998
Betrachtung 2
Schreiben des BVL an PAN Germany vom 19.1.2005
Aus: PAN Germany Pestizid-Brief Mai/Juni 2005 Mehr zum Pestizid-Brief
Sehr geehrte Damen und Herren,
Ihre Ausführungen im Beitrag "Missbrauch der "Gefahr im Verzuge"-Regelung" im PAN Pestizid-Brief November/Dezember 2004 können aus Sicht des Bundesamtes für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) nicht unwidersprochen bleiben.
Bei der Zulassung von Pflanzenschutzmitteln sind sämtliche Entscheidungen des BVL auf Grundlage der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften, insbesondere derer des Pflanzenschutzgesetzes, zu treffen. Enthalten diese unbestimmte Rechtsbegriffe, ist das BVL nicht frei, deren Inhalt zu bestimmen. Letzterer ist vielmehr durch Auslegung, die sich u.a. am objektiven Gesetzeszweck zu orientieren hat, zu ermitteln. Dies gilt auch für den Begriff der "Gefahr im Verzuge" im Sinne des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG. Wann eine Gefahr im Verzuge im Sinne der genannten Vorschrift vorliegt, ergibt sich somit aus einer Gesamtbetrachtung des Pflanzenschutzgesetzes.
Daraus, dass ein wesentlicher Zweck des Pflanzenschutzgesetzes der Schutz von Pflanzen, insbesondere Kulturpflanzen, vor Schadorganismen ist (§ 1 Nr. 1 PflSchG) und mittels § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG gerade das lnverkehrbringen oder die Einfuhr nicht zugelassener Pflanzenschutzmittel genehmigt werden kann, folgt, dass eine solche Gefahr im Verzug nur dann angenommen werden kann, wenn eine Schädigung von Pflanzen unmittelbar bevorsteht und dem Anwender kein zugelassenes Pflanzenschutzmittel, bei dem ein zur Gefahrenbekämpfung geeignetes Anwendungsgebiet festgesetzt oder genehmigt ist, zur Verfügung steht. Unerheblich für den Begriff der Gefahr ist, ob die Gefahr von Tieren oder Pflanzen herrührt, denn das Pflanzenschutzgesetz zählt beide zu den Schadorganismen (§ 2 Nr. 7 PflSchG). Ebenso wenig spielt an dieser Stelle die Bedeutung der gefährdeten Pflanze bzw. ihr Anbauumfang eine Rolle, denn der Schutzzweck des Pflanzenschutzgesetzes gilt unabhängig von der wirtschaftlichen Bedeutung einer bestimmten Kultur.
Seitens BVL wird jedoch nicht bei jeder Gefahr im soeben beschriebenen Sinne eine Genehmigung erteilt. Als Ausnahme vom grundsätzlich bestehenden Zulassungserfordernis ist § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG restriktiv anzuwenden. Auch sind vor der Erteilung einer Genehmigung das Ausmaß des drohenden Schadens und die Auswirkungen der Mittelanwendung gegeneinander abzuwägen, denn Zweck des Pflanzenschutzgesetzes ist nicht nur der bereits erwähnte Schutz von Pflanzen, sondern auch die Abwendung von Gefahren, die durch die Anwendung von Pflanzenschutzmitteln entstehen können (§ 1 Nr. 4 PflSchG). Daraus folgt, dass eine Genehmigung nur erteilt wird, wenn das drohende Schadenausmaß die prognostizierten Gefahren aufwiegt und praktikable alternative Bekämpfungsmöglichkeiten nicht zur Verfügung stehen. Darüber hinaus wird von mehreren für die Bekämpfung in Betracht kommenden Pflanzenschutzmitteln das ausgewählt, das bei gleichem Behandlungserfolg die geringsten Auswirkungen hat. Die in Ihrem Beitrag erwähnten Genehmigungen werden diesen Kriterien gerecht. Im Einzelnen gilt folgendes:
Für die Bekämpfung von Unkräutern an Engelwurz sowie für die Bekämpfung von Kreuzkraut und Franzosenkraut an Sellerie, Möhren, Schnittpetersilie und Porree gibt es keine zugelassenen Pflanzenschutzmittel. Die Kulturen Angelika, Möhren, Petersilie und Sellerie werden bevorzugt auf leichteren, nährstoffreichen Böden kultiviert und bieten zusätzlich aufgrund ihrer längeren Auflauf- bzw. Jugendphase Unkräutern wie dem Gemeinen Kreuzkraut und den Franzosenkrautarten beste Entwicklungsmöglichkeiten. Das extrem hohe Samenpotenzial dieser Arten (> 10.000 Samen je Pflanze) führt zu einem erheblichen Samenreservoir im Oberboden und aufgrund der ausgedehnten Keimzeiten zu wiederholtem Auskeimen. Da es sich bei den Kulturen Angelika, Möhren und Sellerie um die Nutzung der Wurzel bzw. Knolle handelt, ist die Beikrautbekämpfung daher in erster Linie unter dem Gesichtspunkt der Konkurrenz für die Kulturpflanze und nicht so sehr im Hinblick auf Verunreinigungen des Ernteguts wie bei Blattfrüchten zu sehen. Da Kulturen der Apiaceae zudem allgemein als auflauflabil gelten, werden hohe Ansprüche an eine Unkrautbekämpfung im Vorauflauf und frühen Nachauflauf gestellt. Direkte Maßnahmen wie das Abflammen sind zur Saatbettbereitung 1 - 2 Wochen vor der Saat günstig. Bei Möhren kann unmittelbar vor dem Auflaufen abgeflammt werden, allerdings können aufgelaufene Möhrenkeimlinge abgetötet werden. Gleiches gilt für Petersilie. Das Striegeln im Vorauflauf wird wegen der flachen Saat als ungünstig eingeschätzt. Das Striegeln im Nachauflauf, bei Sellerie sind frühestens 1 - 2 Wochen nach der Pflanzung mehrere Striegelgänge möglich, ist wegen der langsamen Jugendentwicklung erst spät durchführbar und dann nur gegen Spätkeimer wirksam. Die Maschinenhacke zwischen den Reihen ist bis zum Schließen des Bestandes möglich. Bei Angelika muss während der Auflauf- bzw. Jugendphase bis zum Bestandesschluss Ende April bis Mitte Juli je nach Standjahr mehrmals Unkraut in der Reihe von Hand bekämpft und zwischen den Reihen zum Beispiel mit Reihenhackbürsten oder der Weihenstephaner Trennhacke gehackt werden. Danach deckt Engelwurz den Boden sehr gut ab. Ein Anhäufeln der Pflanzen zur Unkrautbekämpfung und zur leichteren Ernte ist sinnvoll. Da es wegen der relativ kleinen Anbauflächen für die genannten Gemüse-, Heil- und Gewürzpflanzen für die jeweils beantragte Anwendung keine zugelassenen, aber zurzeit auch keine genehmigten Pflanzenschutzmittel gibt, kann die zur Vermeidung von Mindererträgen erforderliche Unkrautbekämpfung ohne eine Genehmigung geeigneter Herbizide nach § 11(2) Satz 1 Nr. 2 PflSchG nicht erfolgen.
Ausgehend von diesem grundsätzlichen Erfordernis einer Genehmigung, waren vom BVL die Auswirkungen der beantragten Anwendung eines linuronhaltigen Pflanzenschutzmittels zu prüfen. Diese Prüfung hat zu dem Ergebnis geführt, dass keine unvertretbaren Auswirkungen zu befürchten sind. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der in Ihrem Beitrag angesprochenen gesundheitlichen Aspekte. Der in dem Mittel enthaltene Wirkstoff Linuron wurde nach eingehender Prüfung auf EG-Ebene am 11. April 2003 (Richtlinie 2003/31/EG) in die Positivliste der Richtlinie 91/414/ EWG aufgenommen. In diese Positivliste werden nur Wirkstoffe aufgenommen, bei denen nach dem derzeitigen Stand der Wissenschaft und Technik ein ausreichender Schutz der Kulturpflanzen, die Vermeidung schädlicher Auswirkungen auf die menschliche Gesundheit und die Vermeidung unvertretbarer Effekte auf den Naturhaushalt gewährleistet ist.
Es trifft zu, dass der Wirkstoff Linuron entsprechend der Berichtigung der Richtlinie 2004/73/EG der Kommission vom 29. April 2004 zur neunundzwanzigsten Anpassung der Richtlinie 671548/EWG des Rates zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Einstufung, Verpackung und Kennzeichnung gefährlicher Stoffe an den technischen Fortschritt (ABI. Nr. L 216 vom 16. Juni 2004, Seite 3) als krebserzeugend der Kategorie 3 und reproduktionstoxisch der Kategorie 2 eingestuft ist. Es handelt sich hierbei um die Feststellung stoffinhärenter Eigenschaften. Im Pflanzenschutzmittel und bei der Ausbringung liegt der Wirkstoff jedoch in verdünnter Form vor. Beim Umgang mit dem Pflanzenschutzmittel und bei den in Nahrungsmitteln zu erwartenden Rückständen ist deren Konzentration und die maximale Menge, die vom Menschen aufgenommen werden kann, zu betrachten. Diese Menge ist in Relation zu den Konzentrationen zu setzen, bei denen die Effekte, die zur Einstufung geführt haben, auftreten. Liegt ein genügend großer Sicherheitsabstand vor (bei der Ausbringung unter Einbeziehung der persönlichen Schutzausrüstung), kann eine Gefährdung des Menschen bei bestimmungsgerechter Verwendung des Pflanzenschutzmittels nach den heute vorliegenden Erkenntnissen ausgeschlossen werden. Letzteres war vorliegend der Fall.
Da also, wie geschildert, praktikable alternative Bekämpfungsmethoden nicht ersichtlich sind und andererseits die Bewertung der vorliegenden Unterlagen hinsichtlich der Auswirkungen der Anwendung zu keinen Bedenken geführt hat, wurden die Genehmigungen ausgesprochen. Hinsichtlich der Behandlung von Engelwurz wurden jeweils Mengen im einstelligen Kilogrammbereich genehmigt. Im Hinblick auf die übrigen Kulturen wurde speziell im Jahre 2004 seitens BVL nur die Hälfte der beantragten Menge genehmigt, da Erkenntnisse vorlagen, dass der Bekämpfungsnotstand nur auf bestimmten Böden gegeben ist. Auch beschränkte sich die Genehmigung in 2004 entgegen dem Antrag, der auf die Bekämpfung sämtlicher einjähriger, zweikeimblättriger Unkräuter an den genannten Kulturen abzielte, nur noch auf die Bekämpfung von Kreuzkraut und Franzosenkraut, da die übrigen Unkräuter mit zugelassenen Pflanzenschutzmitteln bekämpfbar waren.
Im Auftrag
Dr. H.-G. Nolting
Kontaktanschrift: Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit, Messeweg 11/12, 38104 Braunschweig
Betrachtung 3
Genehmigung von Pflanzenschutzmitteln wegen Gefahr im Verzuge gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Pflanzenschutzgesetz (PflSchG)
Aus: PAN Germany Pestizid-Brief Mai/Juni 2005 Mehr zum Pestizid-Brief
Dr. Gerhard Gündermann
Zusammenfassung
Es werden die materiellen Voraussetzungen für die Genehmigung von Pflanzenschutzmitteln wegen Gefahr im Verzuge gem. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG1 dargestellt. Der Anwendungsrahmen ist trotz des gesetzlichen Wortlautes erweitert zu sehen, da auch dort wie in den anderen Anspruchsgrundlagen im Pflanzenschutzgesetz von der Indikationszulassung und -genehmigung ausgegangen wird. Der Begriff "Gefahr im Verzuge" legt der Behörde auf, zu bewerten, ob ein zeitnahes Handeln erforderlich ist, ein Verschulden des Antragstellers ist jedoch nicht zu prüfen. Die Ermessensentscheidung, ob genehmigt wird, muss sich an dem Zweck des Pflanzenschutzgesetzes, insbesondere an § 1 Nr.1 und Nr.2 PflSchG ausrichten.
1 Einleitung
Grundsätzlich bedürfen Pflanzenschutzmittel einer Zulassung gemäß §§ 15, 15 b oder 15 c PflSchG oder einer Genehmigung nach §§ 18, 18a oder 18b PflSchG. Dieser Grundsatz hat Ausnahmen. Eine Ausnahme und eine für die Bekämpfung von Schadorganismen wichtige behördliche Maßnahme stellt die Genehmigung bei Gefahr im Verzuge gemäß § 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 PflSchG dar.
Materiell setzt § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG voraus:
- Gefahr im Verzuge für die Bekämpfung bestimmter Schadorganismen und
- hierfür das Inverkehrbringen oder die Einfuhr nicht zugelassener Pflanzenschutzmittel
Der Antragstellerkreis ist im Gegensatz zu Antragstellern bei der Zulassung von Pflanzenschutzmitteln2 und bei der Genehmigung von Pflanzenschutzmitteln3 nicht eingegrenzt. Bei Vorliegen der materiellen Voraussetzungen hat das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) im Rahmen des Ermessens über den Antrag gemäß § 11 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 PflSchG zu entscheiden.
Streitpunkte können sein: Der Anwendungsrahmen des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG, der Begriff "Gefahr im Verzuge" und das der Behörde eingeräumte Ermessen.
2 Anwendungsrahmen des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PfISchG
Die Rechtsfolge des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG kann die Genehmigung des Inverkehrbringens oder der Einfuhr eines nicht zugelassenen Pflanzenschutzmittels sein. Diese im Gesetz formulierte Rechtsfolge würde den Anwendungsrahmen von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG nicht nur einschränken, sondern auch die Bekämpfung bestimmter Schadorganismen in Kulturen nicht ermöglichen. Mit dem Pflanzenschutzgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. Mai 1998 (BGB1. 1 S. 971, 1527, 3512), zuletzt geändert durch Verordnung vom 25. November 2003 (BGB1. I S. 2304), wurde die Richtlinie4 des Rates vom 15. Juli 1991 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (91/414IEWG) umgesetzt. Es wird damit nicht nur das Pflanzenschutzmittel rechtsverbindlich zugelassen, sondern auch das Anwendungsgebiet (Kultur und Schadorganismen) gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 1 PflSchG festgesetzt. § 6 a PflSchG legt unter anderem fest, dass das zugelassene Pflanzenschutzmittel nur entsprechend den festgesetzten Anwendungsgebieten angewandt werden kann. Damit hat das Pflanzenschutzgesetz die sogenannte Indikationszulassung implementiert. Nicht berücksichtigte Anwendungsgebiete bei einem zugelassenen Pflanzenschutzmittel wären damit nach dem Wortlaut des Gesetzes einer Genehmigung nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG nicht zugänglich.
§ 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG geht nach der Umsetzung der Richtlinie 91/414/EWG in das Pflanzenschutzgesetz nach wie vor von der sogenannten Verkehrszulassung aus. Ein zugelassenes Pflanzenschutzmittel könnte damit nicht als Pflanzenschutzmittel zur Bekämpfung eines bisher nicht berücksichtigten Schadorganismus in einer bestimmten Kultur genehmigt werden, wenn Gefahr im Verzuge vorläge. Es liegt folglich eine gesetzgeberische Lücke vor, die unter Zugrundelegung der Ziele und Zwecke des Gesetzes geschlossen werden muss.
Das Verfahren nach §§ 18, 18 a PflSchG füllt diese Lücke nicht aus, da dieses Verfahren ein "verkleinertes" Zulassungsverfahren ist und dort Unterlagen gem. § 1 b Pflanzenschutzmittelverordnung5 vorzulegen sind und der Sachverständigenausschuss gem. § 33 Abs. 2 Nr. 5 PflSchG zu beteiligen ist. § 18 b PflSchG ist ebenfalls kein Eilverfahren und vom Anwendungsrahmen her eingeschränkt. § 18 b PflSchG stellt im Gegensatz zu den anderen behördlichen Maßnahmen nicht auf generelle Pflanzenschutzprobleme der Landwirtschaft, des Gartenbaus oder des Forstes ab. Der eingeschränkte Rahmen ergibt sich daraus, dass die zu schützenden Pflanzen nur in geringfügigem Umfang gem. § 18 b Abs. 1 Nr. 1 a PflSchG angebaut werden oder der Schadorganismus nur in einem bestimmten Gebiet erhebliche Schäden gem. § 18 b Abs. 1 Nr. 2 PflSchG verursacht. Bei rückstandsrelevanten Pflanzen oder Pflanzenerzeugnissen ist im Übrigen auch § 18 b Abs. 2 PflSchG zu beachten.
Art. 4 Abs. 4 der Richtlinie 91/414/EWG (RiL) räumt den Mitgliedsstaaten die Möglichkeit ein, das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln bei einer unvorhersehbaren Gefahr zuzulassen. Art. 8 Abs. 4 der RiL stellt eine Ausnahme zum Art. 4 der RiL dar, und Art. 4 der RiL geht von einer Indikationszulassung aus.6 Da das Pflanzenschutzgesetz im Vollzug der RiL novelliert wurde, gilt der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung, d.h. im Zweifel ist der Auslegung der Vorzug zu geben, der der Richtlinie entspricht.7 Dies gilt auch für Normen, die im Rahmen der Implementierung der RiL im Kerngehalt unverändert geblieben sind.8 Bei einem Konflikt hat das Gemeinschaftsrecht Vorrang. Das Gemeinschaftsrecht ist nicht nach den Grundsätzen des jeweils befassten Mitgliedsstaates, sondern autonom auszulegen.9 Unter Zugrundelegung dieser Auslegungsgrundsätze ist deshalb davon auszugehen, dass § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG auch das Prinzip der Indikationszulassung zugrunde legt und Genehmigungen nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG grundsätzlich ermöglichen will, wenn das Pflanzenschutzmittel in dieser Indikation weder zugelassen (§ 15ff. PflSchG) noch genehmigt (§ 18 ff. PflSchG) ist.
3 Der Begriff "Gefahr im Verzuge"
Der Begriff "Gefahr im Verzuge" für die Bekämpfung bestimmter Schadorganismen ist ausgehend von dem Schutzgut zu definieren.
Schutzgut ist die Pflanze, insbesondere die Kulturpflanze gemäß § 1 Nr. 1 PflSchG, und sind die Pflanzenerzeugnisse gemäß § 1 Nr. 2 PflSchG. Das Schutzgut, Gefahrenabwendung für die Gesundheit von Mensch und Tier und für den Naturhaushalt gemäß § 1 Nr. 3 PflSchG entfaltet Bedeutung bei dem der Behörde eingeräumten Ermessen darüber, ob genehmigt wird, und bei den im Rahmen der Genehmigung festzusetzenden Anwendungsbestimmungen und Auflagen gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 S. 2 und 3 PflSchG.
Der Begriff "Gefahr" setzt voraus, dass tatsächlich oder zumindest bei der auf dem Zeitpunkt des Handelns der Behörde abstellenden Betrachtungsweise eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für einen Schadenseintritt spricht. Die Behörde hat ein prognostisches Urteil zu fällen. Bei der Beurteilung ist dabei von einer ex-ante-Sicht auszugehen, d.h., maßgeblich ist, wie sich die Situation im Zeitpunkt der Entscheidung für das zuständige BVL darstellt, nicht jedoch wie sich die Situation im Nachhinein, d.h. ex post, beweist.10 Ob sich die Gefahr für die Kultur schon konkretisiert hat, z.B. durch beginnenden Schädlingsbefall oder mit Aussaat der Kultur zu erwarten ist, ist für die Gefahr im Sinne des § 11 Abs. 2 5. 1 Nr. 2 PflSchG nicht bedeutend. Durch die Einschränkung des Gefahrenbegriffes "Gefahr im Verzuge wird die erforderliche Nähe zur Verwaltungsentscheidung hergestellt.
>§ 11 Abs. 2 5. 1 Nr. 2 PflSchG erfordert für den Entscheidungsprozess eine qualifizierte Gefahr, nämlich die Gefahr im Verzuge. Kennzeichnend für den Begriff "Gefahr im Verzuge" ist die prognostische Feststellung, dass der Schadenseintritt an der Kulturpflanze zu erwarten ist. Reine Spekulationen, hypothetische Erwägungen reichen dabei nicht aus. Dieser qualifizierte Gefahrenbegriff findet sich beispielsweise auch in § 2 Nr. 4 NGefAG.11 Gefahr im Verzuge bedeutet dort das Vorliegen einer Sachlage, die zum Schaden führen würde, wenn die zuständige Behörde oder Person (nicht) handeln würde. Es ist ein Handeln ohne Zeitverlust erforderlich. Mit § 28 Abs. 2 Nr. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG)12 wird der zuständigen Verwaltungsbehörde ein Absehen von der Anhörung eingeräumt, wenn z.B. eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzuge notwendig erscheint. Gefahr im Verzuge muss demnach während des Verwaltungsverfahrens aufgetreten sein. Bei Gefahr im Verzuge ist auch gem. § 3 Abs. 4 VwVfG jede Behörde örtlich zuständig für unaufschiebbare Maßnahmen. Den Rechtsgrundlagen gemeinsam ist, die Durchführung notwendiger Maßnahmen dürfen nicht in unvertretbarem Maße verzögert werden13.
Das Pflanzenschutzgesetz hat mit § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG das BVL eine Rechtsgrundlage eingeräumt, ohne Zeitverlust zu handeln, um einen Schaden für die Kulturpflanzen zu verhindern. Dies bedeutet, dass zur Verhinderung eines Schadens für die Kulturpflanze oder Pflanzenerzeugnisse eingegriffen werden muss und ein Abwarten bis zur Zulassung oder Genehmigung des Pflanzenschutzmittels mit dem betreffenden Anwendungsgebiet gem. §§ 15 ff. oder 18 ff. PflSchG die Effektivität der Gefahrenbekämpfung infrage gestellt oder jedenfalls eingeschränkt werden würde. Abzustellen ist hierbei auf die Dauer des Verfahrens für die Zulassung von Pflanzenschutzmitteln, die gemäß §15 Abs. 3 S. 2 PflSchG 12 Monate dauern kann und die Dauer der für das Zulassungsverfahren zu erarbeitenden Unterlagen und Angaben. Eine Gefahr im Verzuge liegt auch dann vor, wenn der Hersteller von Pflanzenschutzmitteln möglicherweise aufgrund ökonomischer Erwägungen ein Verfahren der Zulassung eines Pflanzenschutzmittels nicht betreiben will oder eine Schließung der Lücke über das Verfahren nach §§ 18, 18 a PflSchG nicht möglich erscheint. Der Gesetzestext nach Art. 8 Abs. 4 der RiL, der durch § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG umgesetzt wird, schließt diese Fälle nicht aus. Dieses weitere prognostische Element hätte ansonsten einer gesetzlichen Regelung bedurft. Im Übrigen ist das Ziel, dass nur schon einmal zugelassene oder zulassungsfähige Pflanzenschutzmittel bzw. nach §§ 18, 18 a PflSchG genehmigte Pflanzenschutzmittel zur Anwendung kommen, nicht mit § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG verknüpft. Auch Pflanzenschutzmittel mit sogenannten alten Wirkstoffen, deren Aufnahme in Anhang 1 nicht betrieben wird,14 können grundsätzlich zur Bekämpfung von Schadorganismen gem. §11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG genehmigt werden. Pflanzenschutzmittel mit Wirkstoffen, die einem vollständigen oder teilweisen Anwendungsverbot durch die Anwendungsverordnung15 unterliegen, sind jedoch einer Genehmigung nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG nicht zugänglich, soweit das Anwendungsverbot reicht. Der gesetzgeberische Wille kann nämlich durch die Verwaltung nicht verändert werden, eine Ermächtigungsgrundlage fehlt hierzu.
Mit dem Begriff "Gefahr im Verzuge" ist weder die Wahrscheinlichkeit eines besonders schweren Schadens an der Kulturpflanze noch ein qualifizierter Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts vorausgesetzt. Eine bloße Vereinfachung der Arbeit der Verwaltungsbehörde reicht jedoch nicht aus. Das BVL muss jedoch keine andere Möglichkeit haben als das erforderliche Pflanzenschutzmittel für die Bekämpfung des Schadorganismus in der Kulturpflanze zur Verfügung zu stellen.
Art. 8 Abs. 4 der RiL fordert eine unvorhersehbare Gefahr. Unvorhersehbarkeit der Gefahr und Gefahr im Verzuge scheinen nicht inhaltlich gleich, der Begriff "Unvorhersehbarkeit" stellt vom Wortlaut her auf die vernünftigerweise voraussehbare Gefahrenentwicklung der Schädigung einer Kultur, während der Begriff "Gefahr im Verzug" auf die nicht rechtzeitige Erreichung der behördlichen Entscheidung gemäß §§ 15 ff. oder 18 ff. PflSchG abstellt. Bei einer Anknüpfung an der Unvorhersehbarkeit scheidet eine behördliche Genehmigung bei dem voraussehbaren Schaden an der Kultur aus. Ob dieses subjektive Element, unabhängig davon, ob es Vorsatz oder Fahrlässigkeit umfasst, mit Art. 8 Abs. 4 der RiL verankert werden sollte und damit auch für § 11 Abs. 2 S. 1 Nr.2 PflSchG gelten würde, erscheint fraglich.
Im Zweifel hat das Gemeinschaftsrecht und folglich auch Art. 8 Abs. 4 der RiL Vorrang.16 Im englischen Text der Richtlinie 9l/4l4/EWG steht unter Art. 8 Abs. 4 der RiL "By way of further derogation ... because of an unforeseeable danger which ... " Die Formulierung "unforeseeable" deutet auch nicht auf einen anderen möglichen Sinngehalt als Unvorhersehbarkeit hin. Diese Wortbedeutung kann jedoch nur im Zusammenhang mit dem Gesetzestext insgesamt gesehen werden. Regelungsinhalte und insbesondere Rechtsansprüche begründen sich aus dem Gesetz. Für Rechtsansprüche ist deshalb der gesamte Wortlaut, der den Rechtsanspruch regelt, die Einbettung in den Gesamttext der Richtlinie und in den zugrunde liegenden Erwägungen bedeutend.
Art. 8 Abs. 4 der RiL regelt einen Ausnahmetatbestand zu Art. 4 der RiL. Art. 4 der RiL regelt das Zulassungsverfahren für Pflanzenschutzmittel. Der Ausnahmetatbestand setzt im Wesentlichen voraus: Eine unvorhersehbare Gefahr und die Eindämmung ist mit anderen Mitteln nicht möglich. Rechtsfolge ist, der Mitgliedsstaat kann abweichend von Art. 4 der RiL das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln für maximal 120 Tage zulassen. Art. 4 der RiL regelt die Pflichten des jeweiligen Mitgliedsstaates bei der Zulassung von Pflanzenschutzmitteln.17 Aus der Verknüpfung des Art. 8 Abs. 4 der RiL mit Art. 4 der RiL wird deutlich, dass der Begriff "unvorhersehbare Gefahr" auf die Unvorhersehbarkeit aus der Sicht des Mitgliedsstaates abstellt, nicht jedoch auf den Antragsteller abstellen will, der um die Ausnahme nachsucht. Die Richtlinie richtet mit Art. 8 Abs. 4 der RiL die Aufforderung an den jeweiligen Mitgliedsstaat, Regelungen zu treffen, wenn kein hinreichender Pflanzenschutz mit den übrigen Instrumentarien der Richtlinie erreicht werden kann. Es entstünden ansonsten auch Lücken im Pflanzenschutz. In den Gründen der Richtlinie wird auch von einem "unbedingt erforderlichen" Schutz der Pflanzen und Pflanzenerzeugnisse ausgegangen.18 Bekämpfungslücken sollen nicht entstehen und gerade mit den harmonisierten Regelungen der RiL geschlossen werden.
Der Begriff "unvorhersehbare Gefahr" gemäß Art. 8 Abs. 4 der RiL beinhaltet damit nicht eine Bewertung des Verschuldens des Antragstellers. Art. 8 Abs. 4 der RiL setzt mit dieser Formulierung wie § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG fest, dass eine behördliche Entscheidung gemäß §§ 15 ff. oder 18 ff. PflSchG nicht rechtzeitig erreichbar ist.
4 Das der Behörde eingeräumte Ermessen
Liegen die Tatbestandsvoraussetzungen des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG vor, kann das BVL entsprechend der Rechtsfolge dieser Norm das Inverkehrbringen oder die Einfuhr eines nicht zugelassenen Pflanzenschutzmittels oder eine weitere Indikation eines zugelassenen Pflanzenschutzmittels für einen bestimmten Zeitraum, maximal 120 Tage, genehmigen.
Das BVL hat folglich auf der Rechtsfolgenseite Ermessen. Dieses Ermessen umfasst, ob, in welchem Umfang und mit welchen Auflagen oder Anwendungsbestimmungen die Genehmigung für das beantragte Pflanzenschutzmittel erteilt wird. Dieses eingeräumte Ermessen ist gemäß § 40 VwVfG eingegrenzt durch den Zweck der Ermächtigung und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens.
Die Verwaltung kann sich zum Zwecke einer geordneten Handhabung von Ermessensvorschriften durch Verwaltungsvorschriften binden. Normative Grundlage dieser Selbstbindung ist der Gleichheitsgrundsatz.19 Die Verwaltungsvorschriften müssen jedoch die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einhalten.20 Was jedoch für die Einzelfallentscheidung gilt, muss erst recht auch für die künftigen Entscheidungen auf Grundlage der jeweiligen gesetzlichen Basis gelten. Die Verwaltungsvorschriften müssen sich deshalb an den durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen halten, und zum anderen darf sich die Behörde durch die Verwaltungsvorschriften nicht dadurch in Widerspruch zu allen sonstigen normativen Regelungen aufgrund der Bindungskraft des Gesetzes setzen.21
Das BVL hat mit Datum vom 3. Juli 2003 Kriterien für die Erteilung von Genehmigungen nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG in das Internet gestellt. Es ist fraglich, ob es sich um eine ordnungsgemäße Veröffentlichung handelt. Dagegen spricht, dass die Kriterien nur im Internet veröffentlicht wurden, von zwei Mitarbeitern des BVL namentlich verantwortet werden und Ermessenskriterien neben Tatbestandserläuterungen, rechtlichen Erläuterungen und rhetorischen Fragen mit Antworten enthalten.22 Es kann jedoch dahinstehen, ob eine bestimmte Form für die Veröffentlichung zu wahren ist, denn auch das Fehlen der Veröffentlichung führt auf keinen Fall die Unwirksamkeit der Verwaltungsvorschrift herbei.23 Die Bindung der Verwaltung kann schon gemäß Art. 3 Abs. 1 GG aufgrund einer ständigen gleichmäßigen Übung der Verwaltungspraxis eintreten. Verwaltungsvorschriften, die sich nicht an den Bürger und damit an den potenziellen Antragsteller wenden, sondern eher Anweisungen für die Bediensteten in der Verwaltung sind, erhalten durch die interne Selbstbindung Außenwirkung, da sie Maßstab und Grundlage für die Verwaltungsakte sind. Dem Betroffenen erwächst folglich ein Anspruch auf Einhaltung der durch die Selbstbindung vermittelten Verwaltungspraxis auch in seinem Fall.24 Es braucht folglich nicht geklärt zu werden, ob es sich um eine Verwaltungsvorschrift mit unmittelbarer Außenwirkung handelt. Es braucht auch nicht geklärt zu werden, ob die Aufnahme von Erläuterungen, theoretischen Fragestellungen, die unter Punkt 3 b nicht abschließend aufgeführten Ermessensgesichtspunkte in diesen Kriterien die Selbstbindung der Verwaltung verändern könnten. Die Behörde ist frei, wie, in welchem Rahmen und ob sie ihre Ermessensgesichtspunkte oder sonstigen rechtlichen Erwägungen aufführt.
Die aufgezählten Ermessenskriterien wie auch die Erläuterungen, an die sich das BVL binden lassen will, müssen sich jedoch an den durch die Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen halten und dürfen nicht im Widerspruch zu sonstigen normativen Regelungen stehen.
Das Kriterium, Nutzen des Mittels, welches im Entscheidungsprozess berücksichtigt werden soll, wird in den Kriterien für die Erteilung von Genehmigungen nach § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 PflSchG auf den Nutzen für die landwirtschaftliche Produktion als Grundlage der menschlichen Ernährung eingeschränkt. Dieses Kriterium als ein genereller Abwägungsaspekt dürfte im Widerspruch zu § 1 Nr. 1 PflSchG stehen. Das Pflanzenschutzgesetz geht gerade nicht nur von dem Schutz der Kulturpflanze, die Grundlage der menschlichen Ernährung ist oder sein könnte, aus. Das Pflanzenschutzrecht ist schon nach seiner Entstehungsgeschichte volkswirtschaftlich motiviert, nämlich Vorsorge gegenüber Ertragsminderungen und Verlusten in der Landwirtschaft und dem Gartenbau.25 Es kommt deshalb nicht darauf an, ob die Kulturpflanze oder deren Früchte Grundlage der menschlichen Ernährung sind. Bei anderer Betrachtungsweise würden beispielsweise Kulturpflanzen als nachwachsende Rohstoffe oder Zierpflanzen im "Notfall" schutzlos sein.
Bei dem im Anschluss an die Kriterien aufgeführten Frage-Antwort-Katalog wird u.a. auch der Begriff Gefahr im Verzuge näher erläutert. Bei den Fragen: "Liegt ein wiederholter Antrag vor?..." wird auch die Frage genannt: "Inwieweit hat der Antragsteller die Situation zu vertreten?" Wie oben ausgeführt ist dieses subjektive Element nicht vom Begriff Gefahr im Verzuge umfasst und kann auch folglich keine Bedeutung bei der Ermessensentscheidung entfalten.26
5 Schlussbemerkung
Die Genehmigung von Pflanzenschutzmitteln wegen Gefahr im Verzuge hat mit der Implementierung der Indikationszulassung und -genehmigung einen Bedeutungszuwachs erfahren. Mit dieser Rechtsgrundlage sollen Bekämpfungslücken im Notfall geschlossen werden, wenn keine anderen Bekämpfungsmöglichkeiten vorhanden sind. Dem Mitgliedsstaat werden jedoch durch Art. 8 Abs. 4 S. 2 der RiL Pflichten auferlegt, und gem. Art. 8 Abs. 4 S. 3 der RiL wird unverzüglich nach dem Verfahren des Art. 19 der RiL darüber entschieden, ob und unter welchen Voraussetzungen die Genehmigung um einen festzulegenden Zeitraum verlängert, wiederholt und widerrufen werden kann. Damit ist der Ausnahmecharakter der Genehmigung nicht nur nicht gewährleistet, sondern auch sichergestellt und der Anreiz, die Regelverfahren nach 15 ff. oder 18 ff. PflSchG effizient zu gestalten, gesteigert.
Kontaktanschrift:
Dr. Gerhard Gündermann, Vizepräsident der Biologischen Bundesanstalt für Land- und Forstwirtschaft, Messeweg 11-12, D-38104 Braunschweig
1 Pflanzenschutzgesetz i.d.F. der Bekanntmachung vom 14. Mai 1998 (BGBl. 1 S. 971, 1527, 3512), zuletzt geändert durch Verordnung vom 25. Nov. 2003 (BGBl. 1 S. 2304).
2 Vgl. § 12 PflSchG
3 Vgl. § 18 a Abs. 1 PflSchG
4 Richtlinie 91/4I4/EWG des Rates vom 15. Juli 1991 über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln (ABl. L 230 v. 19. 8. 1991, S 1ff); zuletzt geändert durch Richtlinie 2004/7l/EG der Kommission vorn 28.4.2003.
5 Pflanzenschutzmittelverordnung i. d. F. der Bekanntmachung vom 17. August 1998 (BGBI. 1 S. 2161); zuletzt geändert durch das Gesetz zur Neuorganisation des gesundheitl. Verbraucherschutzes u. der Lebensmittelsicherheit vom 6. Aug. 2002 (BGBl. 1 S. 3082).
6 Vgl. z. B. Art. 4 Abs. 1, Buchst. d der RiL
7 Vgl. z. B. BGH NJW 2002, 1881, 1882; EuGH NJW 1997, 3365; EuZW2003, 27, 29
8 Vgl. auch Palandt, BGB Kom., 63. Auflage, München 2004, Einleitung Rdnr. 53
9 Vgl. EuGH Slg 2002, 1007
10 Vgl. Kopp, VerwVfG Kom., 1991, § 28 Rdnr. 35
11 Niedersächsisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (Nds. SOG) i.d.F. der Bek. vom 20. Febr. 1998 (Nierders. GVBl., S. 101), zuletzt geändert durch das Gesetz des Nieders. Gefahrenabwehrgesetzes v. 11.12.2003 (Nieders. GVBl., S. 414).
12 Verwaltungsverfahrensgesetz i. d. F. der Neubekanntmachung vom 21. Sept. 1998 (BGBl. I S. 3050), zuletzt geändert durch Art. 1 Drittes Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften v. 21.8.2002 (BGBl. I S. 3322)
13 Vgl. Kopp, a.a.O., § 28 Rdnr. 52 m. w. N.
14 Wirkstoffe, die vor dem 26. Juli 1993 auf dem Markt waren, werden in einem Arbeitsprogramm der Kommission schrittweise der Überprüfung unterzogen, ob sie in Anhang I der Richtlinie 91/414/EWG aufgenommen werden können.
15 Anwendungsverordnung vom 10. Nov. 1992 (BGBl. 1. S. 1887), zuletzt geändert durch Dritte Verordnung zur Änderung der Pflanzenschutz-Anwendungsverordnung vom 23. Juli 2003 (BGBl. 1. S. 1553).
16 Vgl. die Ausführungen zu dem Anwendungsrahmen des § 11 Abs. 2 S. 1 Nr.2 PflSchG
17 Vgl. Art. 4 Abs. 1: "Die Mitgliedsstaaten tragen dafür Sorge, dass ein Pflanzenschutzmittel nur zugelassen wird, wenn..."
18 Vgl. S. 2 und 3 der Gründe der Richtlinie 9l/4I4/EWG
19 Vgl. Obermayer, Kom. zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 3. Auflage, 1999, Frankfurt/Main, § 40 Randnr. 40 m. w. rechtlichen Grundlagen für die Selbstbindung der Verwaltung
20 Vgl. BVerwG NJW 1985, 1234
21 Vgl. Stelkens, Bonte, Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz - Korn., 6. Auflage, München, 2001, § 40 Randnr. 36
22 Vgl. www.bvl.bund.de vorn 3. Juli 2003
23 Vgl. Busch, Claussen, Dürr, Hennecke, Meyer, 7. Auflage, 2000, Köln, Berlin, Bonn, München, Verwaltungsverfahrensgesetz-Korn., § 40 Rdnr. 55 rn. w. N.
24 Vgl. Oberrnayer, Korn., a. a. 0., § 40 Rdnr. 40
25 Vgl. auch Lorz, Pflanzenschutzrecht, 1989, München Vorbem. 1 b
26 Vgl. Ausführungen unter: Der Begriff "Gefahr im Verzuge"
Abdruck mit freundlicher Genehmigung aus: Nachrichtenbl. Deut. Pflanzenschutzd., 56 (11), 5. 281-284, 2004, ISSN 0027-7479. © Eugen Ulmer GmbH & Co., Stuttgart - Biologische Bundesanstalt für Land- und Forstwirtschaft, Braunschweig
Betrachtung 4
Die Notfallgenehmigung nach § 11 Abs. 2 Nr. 2 Pflanzenschutzgesetz
Aus: PAN Germany Pestizid-Brief Mai/Juni 2005 Mehr zum Pestizid-Brief
Prof. Dr. Gerd Winter
Das Pflanzenschutzgesetz (PflSchG) sieht verschiedene Arten von Gestattungen für Pflanzenschutzmittel (PSM) vor, darunter insbesondere die normale Zulassung des Inverkehrbringens und der Einfuhr (§ 15), die Genehmigung für erweiterte Anwendungsgebiete (§ 18), die Genehmigung für Einzelfälle (§ 18b) und die Genehmigung bei Gefahr im Verzuge (§ 11 Abs. 2 Nr. 2 ). Die letztgenannte Variante wird in erheblichem Umfang genutzt, weil das Verfahren in das Ermessen der Genehmigungsbehörde - des Bundesamts für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit (BVL) - gestellt ist und in praxi weniger aufwendig ist als das Verfahren der anderen Gestattungen. Die häufige und wiederholte Erteilung von Genehmigungen stellt allerdings den Ausnahmecharakter dieser Genehmigung infrage und legt nahe, nach den genaueren Voraussetzungen zu fragen.
§ 11 Abs. 2 PflSchG lautet: "Das Bundesamt für Verbraucherschutz und Lebensmittelsicherheit kann das Inverkehrbringen oder die Einfuhr nicht zugelassener Pflanzenschutzmittel genehmigen,
... bei Gefahr im Verzug für die Bekämpfung bestimmter Schadorganismen oder ...
für eine bestimmte Menge und für einen bestimmten Zeitraum, der in den Fällen der Nummern 2 und 3 jeweils 120 Tage nicht überschreiten darf. Dabei hat es die Anwendungsgebiete sowie die zum Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier und die zum Schutz vor sonstigen schädlichen Auswirkungen, insbesondere auf den Naturhaushalt, einschließlich solcher über die zur Anwendung berechtigten Personen, festzusetzen und die erforderlichen Auflagen zu erteilen. Die Genehmigung kann mit dem Vorbehalt des Widerrufs erteilt werden. Sie kann erneut erteilt werden. (...)"
1. Anwendungsbereich der Ausnahmegenehmigung
Die Vorschrift gilt nach ihrem Wortlaut für PSM, die nicht zugelassen worden sind. Die Praxis des BVL wendet sie jedoch auch auf solche PSM an, die zwar zugelassen worden sind, deren Zulassung sich jedoch nicht auf das Anwendungsgebiet erstreckt, für das die Ausnahmegenehmigung erteilt werden soll. Gündermann begründet dies damit, es bestehe für diesen Fall eine Gesetzeslücke, die weder durch §§ 18, 18a PflSchG ausgefüllt werde, weil insoweit ein zwar "verkleinertes", aber prozedural doch aufwendiges Zulassungsverfahren vorliege, noch durch § 18b PflSchG, weil insoweit nur eine Einzelfallgenehmigung möglich sei. Die Schließung der Lücke ergebe sich aus einer Auslegung in Konformität mit Richtlinie 91/414/EWG über das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln. Die Richtlinie gehe von einer Zulassung bestimmter Verwendungen des PSM (sog. Indikationszulassung) aus, § 11 Abs. 2 Nr. 2 PflSchG dagegen noch von der pauschalen Zulassung des Inverkehrbringens zu allen Verwendungen. Diese Vorschrift sei bei Anpassung des PflSchG an die Indikationszulassung versehentlich nicht auch geändert worden und müsse deshalb richtlinienkonform auf Fälle erstreckt werden, in denen das PSM zwar zugelassen ist, eine gewünschte Verwendung davon aber nicht erfasst sei. 1
Im Ergebnis ist dieser Auffassung Recht zu geben. Allerdings ist sie rechtsmethodisch nicht ganz stimmig begündet. Für eine richtlinienkonforme Auslegung kommt es nicht auf das Vorhandensein einer Rechtslücke an, sondern darauf, ob das nationale Gesetz einen Auslegungsspielraum enthält. Dieser ist angesichts des klaren Wortlauts des § 11 Abs. 2 Nr. 2 PflSchG nicht gegeben. Unabhängig davon kann das nationale Recht jedoch durchaus Rechtslücken aufweisen, die durch Analogie gefüllt werden können, wenn die Lücke nicht geplant ist und Wertungsparallelen zu geltenden Vorschriften vorliegen. Dies ist der Fall. Die Lücke ist durch Änderung des Zulassungssystems entstanden, sie ist "planwidrig", und sie kann auch in Analogie zu dem in § 11 Abs. 2 Nr. 2 PflSchG vorgesehenen Fall (nicht zugelassene PSM) geschlossen werden, weil die Problemlage - Gefahr für den Pflanzenschutz - gleichermaßen bei gar nicht zugelassenen wie bei nur begrenzt zugelassenen PSM auftreten kann. Die Lösung bewegt sich auch im Rahmen der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe, die die Notfallgenehmigung in allen Fällen ermöglicht, "die den Bestimmungen von Artikel 4 nicht entsprechen",2 d.h. auch den Fällen der begrenzten Zulassung.
2. Voraussetzungen der Ausnahmegenehmigung
§ 11 Abs. 2 Nr. 2 PflSchG stellt die Ausnahmegenehmigung in das Ermessen der Behörde und führt als einzige Voraussetzung ein, dass eine "Gefahr im Verzug für die Bekämpfung bestimmter Schadorganismen" gegeben ist.
a) "Gefahr"
Fraglich ist zunächst, ob eine Gefahr erst nach Überschreiten einer gewissen Erheblichkeitsschwelle vorliegt. Nach Gündermann ist "weder die Wahrscheinlichkeit eines besonders schweren Schadens an der Kulturpflanze noch ein qualifizierter Grad der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts vorausgesetzt." 3 Auch die Genehmigungspraxis scheint eine Erheblichkeitsschwelle zu verneinen und bereits den Anbau in geringfügigem Umfang für schutzwürdig zu halten.4"Gefahr" ist jedoch mehr als nur der Schaden für die Kultur eines einzelnen Landwirts. Der Begriff entstammt dem Polizeirecht und bedeutet, dass ein Schaden für die öffentliche Sicherheit vorliegen muss. Der zu befürchtende Schaden muss also eine "öffentliche" Bedeutung haben, d.h. z.B. einen gewissen wirtschaftlichen Umfang besitzen oder umfassendere ökologische Nachteile mit sich bringen. Auch § 1 Nr. 1 PflSchG hat den Schutz von Pflanzen als solchen, nicht den Schutz der Pflanze als privates Gut eines Einzelnen im Visier. Dies bestätigt § 18 Abs. 1 Nr. 1 PflSchG mit seinem Hinweis auf öffentliche Interessen. Im Übrigen ist für Kulturen in geringem Umfang eine Einzelfallgenehmigung nach § 18b PflSchG vorgesehen. Diese kann durch die Genehmigung nach § 11 Abs. 2 Nr. 2 PflSchG nicht ersetzt werden.
b) "im Verzuge"
Gefahr im Verzuge hat eine zeitliche Bedeutung. "Im Verzug" meint, dass bei Durchlaufen des normalen Verfahrens so viel Zeit verginge, dass der Zweck der Entscheidung nicht mehr erreicht werden könnte. Gedacht ist an Fälle, in denen das normale Zulassungsverfahren zu lange dauert, um den Eintritt von Ernteschäden zu verhindern.5
Fraglich ist, ob eine Gefahr im Verzug auch dann vorliegt, wenn der Hersteller von PSM aus ökonomischen Gründen, etwa weil sich der Absatz nicht lohnt, ein Zulassungsverfahren nicht betreiben will.6 Dies ist zu verneinen. Denn "im Verzug" ist eine Gefahr dann nicht, wenn der Betroffene sie - zumindest in der zweiten Runde vor dem Wiederholungsfall - abwenden könnte. Den in diesen Fällen besonders betroffenen Landwirten steht das vereinfachte Verfahren nach §§ 18, 18a PflSchG zur Verfügung.
Fraglich ist weiterhin, ob § 11 Abs. 2 Nr. 2 PflSchG auch für PSM mit solchen Wirkstoffen in Betracht kommt, deren Aufnahme in Anhang I der RL 91/414 nicht betrieben wird.7 Auch dies ist zu verneinen, weil das Verfahren der Aufnahme betrieben werden könnte.
c) "unvorhersehbare Gefahr"
Die Richtlinie gestattet eine Ausnahmegenehmigung nur im Falle einer "unvorhersehbaren Gefahr". "Unvorhersehbar" ist nicht mit "im Verzuge" gleichzustellen.8 Vorhersehbarkeit stellt darauf ab, ob die Beteiligten - die Behörden und Betreiber - mit dem Eintritt der Gefahr rechnen konnten. Dies dürfte in vielen Fällen der gegenwärtigen Genehmigungspraxis nach § 11 Abs. 2 Nr. 2 PflSchG zutreffen, zumal dann, wenn eine Genehmigung wiederholt erteilt wird. Das deutsche Recht muss um diesen Aspekt ergänzt werden.
d) Risiko- und Alternativenprüfung
Wenn für die zu schützenden Pflanzen eine "Gefahr im Verzuge" gegeben ist, fragt es sich, inwieweit die durch das PSM verursachten Risiken für Gesundheit und Umwelt untersucht und bewertet werden müssen. § 11 Abs. 2 PflSchG stellt die Ausnahmegenehmigung in das Ermessen der Behörde. Ein Verweis auf die materiellen Kriterien des § 15 Abs. 1 PflSchG fehlt. Diese fordern nach der Interpretation des Bundesverwaltungsgerichts, dass "mit an Sicherheit grenzender Gewissheit" schädliche Auswirkungen auf Mensch, Tier und das Grundwasser sowie sonstige unvertretbare Auswirkungen auf den Naturhaushalt ausgeschlossen sein müssen. "Sonstige Auswirkungen auf den Naturhaushalt" sind nur vertretbar, wenn keine Alternativen zu dem PSM (einschließlich mechanischen Pflanzenschutzes, prophylaktischer Anbauverfahren, etc.9) verfügbar sind und der Nachteil bei Nichtverwendung des PSM gewichtiger ist als der Nachteil der nachteiligen Auswirkungen.10 Zwar kann die Risikoabschätzung und -bewertung bei der Notfallgenehmigung nicht die Tiefe wie beim Normalverfahren erreichen, doch gehört ein mittleres Maß zu einer ordnungsgemäßen Ermessensausübung. Mit unverminderter Intensität sind dagegen Alternativen zu prüfen. Dies ist ergibt sich aus der Logik des Absehens von einer umfassenden Risikoprüfung und wird auch von Art. 8 RL 91/414 explizit gefordert. Dabei ist stärker als im Normalverfahren die Amtsermittlungspflicht nach § 24 VwVfG zu beachten.
3. Wiederholbarkeit der Genehmigung
Die Notfallgenehmigung kann nach § 11 Abs. 2 Satz 4 PflSchG "erneut erteilt werden". Dies ist nach Art. 8 Abs. 4 der RL 91/414 jedoch nur nach Zustimmung der Kommission im Regelungsausschussverfahren nach Art. 19 der Richtlinie zulässig. Eine abweichende Praxis wäre gemeinschaftsrechtswidrig. Die Bestimmung der RL hat insoweit Direktwirkung, weil sie sich zwingend an den Mitgliedstaat wendet.
4. Bindung durch Verwaltungsvorschrift?
Soweit die Verwaltungsvorschrift des BVL vom 3.7.2003 Kriterien enthält, die den hier entwickelten Anforderungen nicht entsprechen, entfalten sie nicht eine Bindungswirkung, auf die sich Antragsteller berufen könnten.11 Der Gleichheitssatz, der an sich zu einer Verbindlichkeit von Verwaltungsvorschriften führen kann, sieht nach gefestigter Auffassung keine "Gleichheit im Unrecht" vor.
Kontaktanschrift: Prof. Dr. Gerd Winter, Universität Bremen, Fachbereich Rechtswissenschaften / FEU,Bibliothekstr. 1, 28359 Bremen
Anmerkungen
1 G. Gündermann, Genehmigung von Pflanzenschutzmitteln wegen Gefahr im Verzuge gemäß § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Pflanzenschutzgesetz (PflSchG), Nachrichtenbl. Deut. Pflanzenschutzd. 56 (11) S. 281 - 284, 282 l. Sp.
2 Art. 8 Abs. 4 RL 91/414 sieht vor: "Abweichend von Artikel 4 kann ein Mitgliedstaat unter besonderen Umständen für eine Dauer von höchstens 120 Tagen das Inverkehrbringen von Pflanzenschutzmitteln, die den Bestimmungen von Artikel 4 nicht entsprechen, für eine beschränkte und kontrollierte Verwendung zulassen, wenn dies aufgrund einer unvorhersehbaren Gefahr notwendig ist, die mit anderen Mitteln nicht eingedämmt werden kann. In diesem Fall unterrichtet der Mitgliedstaat die anderen Mitgliedstaaten und die Kommission unverzüglich von seiner Maßnahme. Nach dem Verfahren des Artikels 19 wird unverzüglich darüber entschieden, ob und unter welchen Voraussetzungen die von dem Mitgliedstaat getroffene Maßnahme um einen festzulegenden Zeitraum verlängert, wiederholt oder widerrufen werden kann."
3 Gündermann, a.a.O. S. 283 l. Sp.
4 In einem Schreiben des BVL vom 19.1.2005 an das Pestizid-Aktions-Netzwerk (PAN) heißt es: "Ebenso wenig spielt an dieser Stelle die Bedeutung der gefährdeten Pflanze bzw. ihr Anbauumfang eine Rolle, denn der Schutzzweck des Pflanzenschutzgesetzes gilt unabhängig von der wirtschaftlichen Bedeutung einer bestimmten Kultur".
5 So zu Recht Gündermann, a.a.O. S. 282 r. Sp.
6 Befürwortend Gündermann, a.a.O. S. 283 l. Sp.
7 Bejahend Gündermann, a.a.O. S. 283 l. Sp.
8 A.A. Gündermann, a.a.O. S. 283 r. Sp. mit kaum nachvollziehbaren Gründen.
9 Vgl. VG Braunschweig, Urteil v. 29.4.1992 (6 A 6001/90), wo mechanische Bodenbearbeitung als Alternative geprüft wird. Das Urteil bezieht sich auf die Zulassung, ist aber auch auf die Ausnahmegenehmigung übertragbar.
10 BVerwGE 81, 12 ff.
11 So auch Gündermann, a.a.O. S. 284 l. Sp.
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